Op 29 april 2025 is EIOPA gestart met de eerste consultatieronde voor de uitwerking van de Europese Richtlijn Herstel en Afwikkeling Verzekeraars (IRRD)1Richtlijn (EU) 2025/1 van 27 november 2024, Pb EU L serie, 8 januari 2025. Zie uitgebreid over de IRRD: A.J.A.D. van den Hurk en M.L. Louisse, Op weg naar de definitieve IRRD, TFR 2024, nr. 9. in technische standaarden en richtsnoeren. EIOPA heeft aangekondigd dat zij in totaal 19 ontwerpen voor richtsnoeren en technische adviezen aan de Europese Commissie zal gaan consulteren, in drie rondes. De laatste consultatieronde start volgens de huidige planning van EIOPA in juli 2026. De IRRD moet vervolgens per 29 januari 2027 zijn geïmplementeerd in de lidstaten van de Europese Unie en de bepalingen treden een dag later in werking.2De omvang van de voorgenomen 19 technische standaarden en richtsnoeren onder de IRRD doen vermoeden dat dit pakket aan maatregelen (deels onvermijdelijk) vooralsnog niet een grote bijdrage zal gaan leveren aan de tevens onlangs gepubliceerde benadering tot 'simplification and burden reduction', zie EIOPA, Bolder, Simpler, Faster: EIOPA's views for better regulation and supervision, EIOPA-BoS-25/118, 8 april 2025. Voor Nederland betekent dit dat de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars, opgenomen in de Wet op het financieel toezicht, en de nadere uitwerking daarvan in algemene maatregelen van bestuur, zullen moeten worden aangepast of vervangen door regelgeving die de IRRD en technische standaarden implementeert.
Bij wet- en regelgeving voor verzekeraars zoals de IRRD, die voor een relevant gedeelte is gebaseerd of geïnspireerd op bancaire wet- en regelgeving (de BRRD), is een belangrijke vraag of de regels ook daadwerkelijk passend zijn voor verzekeraars.3Overigens speelt de vraag naar de (proportionele) toepassing van bancaire normen op andere typen financiële ondernemingen ook breder dan voor verzekeraars, bijvoorbeeld voor beleggingsondernemingen bij de toepassing van de bepalingen uit de IFR/IFD (Investment Firm Regulation/Investment Firm Directive). Op zichzelf is het logisch dat bij het ontwerp van een herstel-en afwikkelingskader voor verzekeraars wordt gekeken naar het herstel- en afwikkelingskader voor banken, waaronder de BRRD, maar het verzekeringsbedrijf kent ook eigen karakteristieken, waardoor bepaalde richtingen die voor bancaire afwikkeling zijn gekozen, niet per se geschikt zijn voor verzekeraars.
In dit voorwoord sta ik stil bij één specifiek element dat in de consultatiedocumenten van EIOPA wordt uitgewerkt, dat eerder passend lijkt te zijn voor banken dan voor verzekeraars, namelijk de behandeling van verlies-absorberend vermogen in het kader van afwikkelbaarheid.
Een belangrijk element van het afwikkelingskader is de beantwoording van de vraag of een verzekeraar 'afwikkelbaar' is. Afwikkelbaar houdt in dit verband in dat de verzekeraar ofwel kan worden geliquideerd in een regulier faillissement, ofwel kan worden afgewikkeld door toepassing van het afwikkelingsinstrumentarium dat is opgenomen in de IRRD.4Afwikkeling is aan de orde als wordt voldaan aan een algemeen belangtoets. Van een algemeen belang in het kader van de IRRD is sprake als afwikkeling noodzakelijk en proportioneel is voor het bereiken van de doelstellingen voor afwikkeling, en die doelstellingen kunnen niet in vergelijkbare mate worden bereikt in een regulier faillissement (art. 19 lid 5 IRRD). De doelstellingen voor afwikkeling zijn opgenomen in art. 18 lid 2 IRRD en omvatten de bescherming van polishouders en begunstigden, het behoud van financiële stabiliteit, het waarborgen van de continuïteit van kritieke functies en het voorkomen van een beroep op staatssteun. Volgens de bijlage die is opgenomen bij de IRRD moet de afwikkelbaarheid worden onderzocht aan de hand van een aantal dimensies, waaronder de mate waarin capaciteit aanwezig is om verliezen te absorberen en er voldoende capaciteit aanwezig is om te herkapitaliseren, zodanig dat het afwikkelingsplan kan worden uitgevoerd.5Paragraaf 4 van de bijlage bij de IRRD. Herkapitalisatie lijkt overigens in veel gevallen niet een noodzakelijk of realistisch scenario, met name omdat niet per se is vereist dat de verzekeringsentiteit zelf moet voortbestaan na afwikkeling. Een activa-passiva transactie (portefeuille-overdracht) of run-off zijn mogelijk alternatieven die niet noodzaken tot (volledige) herkapitalisatie van de verzekeraar. De ontwerp-richtsnoeren van EIOPA werken nader uit wanneer sprake zou zijn van voldoende verlies-absorberend vermogen en capaciteit tot herkapitalisatie.6'om weer te voldoen aan de vergunningvereisten die aan een verzekeraar worden gesteld en weer het vertrouwen van de markt terug te winnen na afronding van de afwikkeling, waardoor het mogelijk is om kritieke functies voort te zetten gedurende en na afwikkeling', zie richtsnoer 8, paragraaf 1.28 van het EIOPA Consultation paper on the proposal for guidelines to specify further the matters and criteria for the assessment of the resolvability of undertakings or groups, EIOPA-BoS-25-1012, 29 april 2025. Een gebrek aan verlies-absorberend vermogen zou dan onder meer kunnen blijken uit een gebrek aan toereikende mogelijkheden om verliezen te laten absorberen of anderszins af te wentelen op7De ontwerp-richtsnoeren gebruiken de term 'upstreamed to'. de moedermaatschappij van de groep.8Richtsnoer 2, paragraaf 1.13 onder a van EIOPA Consultation paper on the proposal for Guidelines on further details on the measures to remove impediments to resolvability and the circumstances in which each measure may be applied, EIOPA-BoS-25-103, 29 april 2025.
Dit lijkt echter een criterium dat eerder past in een bancaire afwikkelingscontext dan bij de afwikkeling van een verzekeraar. Uiteraard moeten verzekeraars beschikken over voldoende verlies-absorberend vermogen. Dit maakt immers onderdeel uit van de criteria die aan de samenstelling van het eigen vermogen en de kenmerken van de eigen vermogensbestanddelen kunnen worden gesteld op grond van de Richtlijn Solvabiliteit II. Het eigen vermogen op groepsniveau moet bovendien zodanig zijn vormgegeven dat het verliezen in de groep kan opvangen. De Richtlijn Solvabiliteit II en de IRRD vereisen echter niet van verzekeraars dat zij, in aanvulling op het eigen vermogen, ook beschikken over andere passiva die hun verlies-absorberend vermogen kunnen vergroten. Dit is anders bij banken met een MREL-vereiste.9MREL staat voor Minimum Requirement for Own Funds and Eligible Liabilities. Zie over de toepassing van verliesabsorberend vermogen bij banken in going concern en gone concern onder meer T.H. Tröger, Qualitative Capital Requirements and their relationship with MREL/TLAC, hoofdstuk 4 in E.P.M. Joosen, M. Lamandini & T.H. Tröger (red.) Capital and Liquidity Requirements for European Banks, Oxford University Press, 2022.
De ontwerp-richtsnoeren suggereren echter dat er omstandigheden kunnen zijn waarin dit desondanks het geval kan zijn, ondanks dat verzekeraars aan de kapitaalvereisten van de Richtlijn Solvabiliteit II voldoen. Hiermee gaan de richtsnoeren naar mijn inschatting verder dan de IRRD en de Richtlijn Solvabiliteit II toelaten. Overigens kan ook de vraag gesteld worden of de aanwezigheid van voldoende verlies-absorberend vermogen vooraf, in het kader van de beoordeling van het afwikkelingsplan, al betrouwbaar kan worden vastgesteld. Op dat moment beschikt - als het goed is – de verzekeraar over toereikend vermogen om verliezen te kunnen opvangen.
In het verlengde daarvan kan de vraag worden gesteld wat in dit geval als toereikend moet worden beschouwd en hoe zich dit verhoudt tot de positie van de overige crediteuren (en polishouders).
Verder wordt in de ontwerp-richtsnoeren de mogelijkheid voor afwikkelingsautoriteiten geschapen om een ruim begrip van kritieke functies te hanteren, dat zowel verzekerings- als niet-verzekeringsactiviteiten kan omvatten (zoals beleggen in en leningen verstrekken aan de reële economie en andere activiteiten op financiële markten).10EIOPA Consultation paper on the proposal for Guidelines on criteria for the identification of critical functions, EIOPA-BoS-25-100, 29 april 2025. De vraag is of een dergelijk ruime uitleg van kritieke functies terecht is en eenvoudig als proportioneel kan worden aangemerkt,11Zie tevens het BNC-fiche van de Nederlandse regering met betrekking tot de Richtlijn herstel en afwikkeling verzekeraars, die tot het oordeel komt dat andere functies van de verzekeraar, zoals bijvoorbeeld de rol van institutionele belegger en in de werkgelegenheid in deze context niet [zijn] aan te merken als kritieke functies. Banken kennen wel kritieke functies naast het beheer van de spaargelden van klanten, bijvoorbeeld het laten functioneren van het betalingsverkeer.' Kamerstukken II, 2021/22, 22 112 , nr. 3235, p. 6. met name wanneer dit kan leiden tot een verregaande mate van verliesabsorptie bij de verzekeraar.
De termijn voor de eerste consultatieronde loopt op dit moment nog, en ongetwijfeld zullen in dat verband ook vragen worden gesteld over verliesabsorptie onder de IRRD en kritieke functies van verzekeraars. Met nog ruim anderhalf jaar te gaan tot de toepasselijkheid van de IRRD is er dus nog gelegenheid om technische standaarden en richtsnoeren te optimaliseren en verduidelijking aan te brengen met betrekking tot deze onderwerpen.