Voor u ligt aflevering 2024/3 van het Tijdschrift voor Curatoren. Deze aflevering omvat (onder meer) een beschouwing van de rechtsmiddelen onder de WHOA van de hand van P.J. Stap, Y.J.R.C. Panhuizen en M.K. Tiemensma, een annotatie bij HR 19 januari 2024 van de hand van M. Moesker over de status van na faillissement verschuldigd geworden erfpachtcanon en een artikel van J, Beelen, over haar scriptie 'Het Mobile Services-arrest: waar Hoge Raad en wetgever uiteengaan of juist samenkomen ?'. J.A.A. Adriaanse en M.J.R. Broekema werpen een kritische blik op op het gebruik van algemene bedrijfseconomische begrippen bij oorzakenonderzoeken. Daarnaast omvat deze aflevering het rechtspraakoverzicht van de hand van J. Windt, een interview door D.M. van Geel met oud-curator Frits Kemp en een prikkelende reactie van G.J.P. Molkenboer op de bijdrage "Betalen bij de poort" van S.A.H.J. Warringa in TvCu 2024/2 over het procederen door curatoren in lege boedels.
Anders dan menigeen had voorspeld, is van een golf aan faillissementen (nog) geen sprake. De insolventiepraktijk is echter altijd in beweging. Een aantal actualiteiten stip ik in kort verband aan.
Bij brief van 15 april 2024 heeft demissionair minister Weerwind (Rechtsbescherming) de Tweede Kamer geïnformeerd over de (beoogde) verbeteringen van het faillissementsrecht en de toekomst van het insolventierecht.2Kamerstukken II 2023/24, 33695, nr. 22. Op 27 mei jl. is het (onder meer) in voornoemde brief aangekondigde (gewijzigde) voorstel van de Wet overgang van onderneming in faillissement (Wovof) ter consultatie voorgelegd.3https://www.internetconsultatie.nl/positie_werknemers_in_faillissement/b1. De Minister beoogt met dit wetsvoorstel en de bijbehorende ministeriële regeling de positie van werknemers in faillissement te verbeteren, met name in geval van een overgang van een onderneming (doorstart) in faillissement.
Bij een bedrijfsovername ('overgang van onderneming') worden werknemers beschermd. De werknemers van de overgedragen onderneming treden van rechtswege bij de overnemende partij in dienst.4Artikel 7:663 BW. De bescherming van werknemers geldt onder de huidige wet niet in faillissement.5Artikel 7:666 BW. Bij verkoop van een onderneming uit faillissement door de curator (een 'doorstart'), heeft de verkrijger van de onderneming een grote mate van vrijheid in de keuze van werknemers en de aan hen aan te bieden voorwaarden.
De Wovof beoogt, aldus de Minister, een betere balans te vinden tussen enerzijds het belang van een doorstart en anderzijds het belang van werknemers bij bescherming van hun rechtspositie. De grote mate van vrijheid in geval van een doorstart verdwijnt. Het wetsvoorstel heeft als (nieuw) uitgangspunt dat ook bij een overgang van onderneming in faillissement alle arbeidsovereenkomsten met de werknemers die op het moment van de faillietverklaring bij de gefailleerde werkgever in dienst zijn en in de onderneming werken, van rechtswege overgaan op de verkrijger in de stand waarin die overeenkomsten zich op dat moment bevinden. Voor kleine ondernemingen, ondernemingen met minder dan 20 werknemers, geldt voornoemd uitgangspunt niet, maar uitsluitend voor zover de werkgever in staat van faillissement is verklaard met het oog op de liquidatie van het vermogen van de werkgever. Het behoeft geen betoog dat indien de Wovof in de huidige vorm daadwerkelijk in werking treedt, dit grote gevolgen heeft voor de huidige doorstartpraktijk van curatoren. Het in consultatie gegeven wetsvoorstel, zal vele pennen, ongetwijfeld ook in dit tijdschrift, in beweging brengen.
De WHOA-pool, de groep rechters en Rechtspraakmedewerkers die is belast met de uitvoering van de Wet homologatie onderhands akkoord, heeft op 18 juni jl. haar jaarverslag over 2023 uitgebracht.6https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Jaaverslag-rechters-WHOA-pool-2023.pdf Uit het jaarverslag vloeit voor dat na de piek in het aantal uitspraken in 2021 in algemene zin sprake is van een afnemend aantal uitspraken. Vooral valt op dat het aantal verzoeken tot afkondiging van een afkoelingsperiode en de verzoeken tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige afneemt. De 335 ter griffie deponeerde startverklaringen hebben geresulteerd in 46 daadwerkelijke WHOA-zaken en 157 uitspraken. Sinds 1 januari 2024 zijn tot aan de publicatie van het jaarverslag 205 startverklaringen gedeponeerd. 7https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/Jaarverslag-Whoa-maakt-kleine-trends-inzichtelijk.aspx
In lijn van de hiervoor aangehaalde doorstartpraktijk en het hiervoor genoemde relatief beperkt aantal gedeponeerde startverklaringen, maak ik nog een afsluitende opmerking over één specifieke groep van ondernemingen: betaald voetbalorganisaties. In het licht van het totaal aantal (landelijk) ter griffie gedeponeerde startverklaringen en het aantal daadwerkelijk bij de diverse rechtbanken afgehandelde WHOA-zaken, is het aantal (actuele) WHOA-zaken ten aanzien van betaald voetbalorganisaties opvallend. Dit temeer nu het aantal (betaald) voetbalorganisaties in relatie tot het aantal andere ondernemingen in Nederland relatief klein is. Uit diverse bronnen is kenbaar dat, in navolging van ADO Den Haag8Zie Rechtbank Den Haag 25 februari 2022, ECLI:NLRBDHA:2022:1450., VVV Venlo9Rechtbank Limburg 31 januari 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:465. en MVV Maastricht10https://www.mvv.nl/nieuws/whoa-procedure-mvv-succesvol-afgerond recent met succes een beroep hebben gedaan op de WHOA, terwijl ten aanzien van B.V. Vitesse ten tijde van het schrijven van dit voorwoord een WHOA-procedure wordt doorlopen. De omstandigheid dat de WHOA een belangrijke aanvulling is voor de herstructureringspraktijk en de (adviseurs van) betaald voetbalorganisaties de meerwaarde daarvan onderkennen, is daarvoor geen afdoende verklaring. Een faillissement, gevolgd door een doorstart, is ten aanzien van betaald voetbalorganisaties immers een onbekend fenomeen.11In het (verdere) verleden hebben in ieder geval B.V. Vitesse (Rb. Arnhem 3 maart 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC5590) en Stichting Cambuur Leeuwarden BVO (Gerechtshof Leeuwarden 21 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4796) met succes een surseance-akkoord aangeboden. De verklaring daarvoor kan primair worden gevonden in het door de KNVB gehanteerde licentiesysteem. Om te kunnen deelnemen aan door de KNVB georganiseerde voetbalwedstrijden dient een betaald voetbalorganisatie te beschikken over een licentie. De licentie van een betaald voetbalorganisatie vervalt zodra een uitgesproken faillissement onherroepelijk is.12Artikel 15 lid 1 sub e Licentiereglement Betaald Voetbal. Niet alleen vervalt de licentie, ook zal een doorstarter de voorheen onder contract staande spelers veelal transfervrij zien vertrekken, terwijl de ambitie om na de doorstart (weer) betaald voetbal te gaan spelen een lange weg met zich meebrengt. De doorstart zal immers ten hoogste in de Vierde Divisie kunnen uitkomen.13Zie nader (onder meer) T. van der Burg, 'KNVB moet doorstart failliete profclub beter faciliteren', ESB-online, te raadplegen op www.esb.nu. Een WHOA is voor betaald voetbalorganisatie's een belangrijk instrument in geval een herstructuring, om welke reden dan ook, noodzakelijk is.