De combinatie van de cao en het kartelverbod speelt weer vaker op. In dit artikel wordt onderzoek gedaan naar de grenzen van de uitzondering van de cao voor het kartelverbod. Daarbij zal jurisprudentie onderzocht worden en recente uitspraken van de ACM en plannen van de Europese Commissie tegen het licht gehouden worden.
1. Inleiding
In 1999, toen ik net begonnen was aan mijn onderzoek naar de verhouding tussen mededingingsrecht en arbeidsrecht, deed het Europese Hof van Justitie de uitspraak die meteen antwoord gaf op de onderzoeksvraag van mijn proefschrift Collisie tussen CAO's en mededingingsrecht.2M. Wirtz, Collisie tussen CAO's en mededingingsrecht, Kluwer: Deventer, 2006. In de van oorsprong Nederlandse Albany-rechtspraak besliste het Hof dat op een cao, hoewel deze inherent mededingingsbeperkend is, het kartelverbod niet van toepassing is.3HvJ EU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende Bokken) en HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-117/97, ECLI:EU:C:1999:434 (Brentjens Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany). Sociale partners waren gerustgesteld en het bleef rustig in de polder, tot er in 2006 cao-afspraken gemaakt werden voor remplaçanten die als zelfstandige invielen bij symfonieorkesten. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) – de oude ACM (Autoriteit Consument en Markt) - keurde deze afspraak af, en het Hof deed weer uitspraak, waarbij de afspraak niet in strijd met het mededingingsrecht werd geacht omdat zij geen echte ondernemingen betroffen, maar rustig werd het niet.4Nederlandse Mededingingsautoriteit, Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet, Visiedocument Den Haag, december 2007. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV KIEM/Nederlandse Staat). Het mededingingsrecht, meer specifiek het kartelverbod, lijkt een belemmering voor sociale partners om cao-afspraken te maken. Over afspraken voor zelfstandigen wordt gesproken en er worden Kamervragen gesteld, de ACM maakt een soort van draai ten opzichte van het eerdere strenge standpunt en de Europese Commissie begint consultatie.5A. Gerbrandy en P. Kreijger, Position paper Gerbrandy en Kreijger-mededingingswet en zzp-ers, januari 2017, Rapport voor de Vaste Commissie Economische Zaken van de Tweede Kamer. A van den Born, E. van Damme en A. van Witteloostuijn, Mededingingsrecht en de zzp-er, januari 2017, Rapport voor de Vaste Commissie Economische Zaken van de Tweede Kamer; ACM, Leidraad Tariefafspraken voor zzp'ers in cao's, 24 februari 2017; Aanhangsel Handelingen II 2015/16, 802, Vragen over minimumtarieven voor zzp'ers in cao's, 8 februari 2016; https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12483-Collectieve-arbeidsovereenkomsten-voor-zelfstandigen-toepassingsgebied-van-de-EU-mededingingsregels_nl. Daarbij kondigde de ACM onlangs ook nog aan onderzoek te doen naar het eenzijdig toekennen van loonsverhoging door supermarkten.6Aanhangsel Handelingen II 2020/21, 2204, Antwoorden op Kamervragen over Union busting in de polder d.d. 30 maart 2021. Toegegeven, dit zijn dus géén cao-afspraken, maar voor sociale partners betekent dit nogal wat voor het onderhandelingsproces.