Gaat een huurder failliet dan opent art. 39 lid 1 F de volgende
mogelijkheid:
'Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de
curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen,
mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip,
waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk
gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de
daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in
acht genomen worden, met dien verstande echter, dat
een termijn van drie maanden in elk geval voldoende
zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan
kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen
de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling
heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring
af is de huurprijs boedelschuld.’
Ziet de curator geen mogelijkheden tot voortzetting van de
onderneming dan zal gekozen worden voor opzegging. Maar
is een doorstart van de failliete onderneming mogelijk dan
zal de curator er vaak prijs op stellen dat de bestaande huurovereenkomst
wordt voortgezet. Dat geldt des te meer als de
huur naar verhouding laag is en de onderneming goodwill
heeft opgebouwd. Ook kan de curator er over denken een
ander c.q. een andere onderneming indeplaats te doen stellen.
Maar wat wordt daaronder verstaan en in welke gevallen
is indeplaatsstelling mogelijk?
2. Contractsoverneming versus
indeplaatsstelling
Sinds 1971 komt het recht tot indeplaatsstelling voor in de
huurwetgeving. Destijds onderkende de wetgever reeds dat
de huurder (met name de winkelier-huurder) een zwaarwichtig
belang kan hebben om zijn bedrijf te verkopen. Voor
deze gevallen diende volgens de wetgever een bijzondere regeling
getroffen te worden, waarbij de huurder de verhuurder
moest kunnen dwingen mee te werken aan de beoogde
indeplaatsstelling.2 Volgens de parlementaire geschiedenis
van destijds was deze regeling bedoeld voor het geval
dat van ‘(…) de huurder naar maatschappelijke opvattingen
moeilijk anders verwacht kan worden dan dat hij zijn bedrijf
overdraagt en hij daarvoor ook de huur moet overdragen.’
In dergelijke gevallen ‘weegt het belang van de verhuurder
om zich te houden aan de door hemzelf gekozen huurder niet
zwaar genoeg.’3
Met het invoeren van de indeplaatsstellingsregeling wilde
de wetgever bereiken dat het mogelijk zou worden dat (met
name) de winkelier in het kader van bijvoorbeeld zijn pensionering
zijn bedrijf en daarbij zijn huurrechten kon overdragen;
4 een winkel zonder winkellocatie is immers niet veel
waard. Het recht tot indeplaatsstelling was daarom sinds
1971 te vinden in art. 7A:1635 BW (oud).
Met de invoering van het vernieuwde huurrecht per 1 augustus
2003 is het recht op indeplaatsstelling nauwelijks5 gewijzigd
omdat, aldus de wetgever, met name kleine zelfstandigen
nog altijd behoefte zouden hebben aan een mogelijkheid
tot indeplaatsstelling, aangezien zij over het algemeen geen
mogelijkheden hebben om een pensioen op te bouwen.6
Om die reden heeft de wetgever onder geen beding een afwijking
van art. 7:307 BW [dit artikel heeft toch alleen betrekking op “winkelruimte”?] ten nadele van de huurder willen
toestaan, zelfs niet als de rechter hiervoor toestemming
geeft.7 Zouden partijen een dergelijke, voor de huurder nadelige
afwijking, van art. 7:307 BW overeenkomen, dan is
de afwijkende bepaling vernietigbaar.8
Moet worden teruggevallen op de contractsoverneming van
art. 6:159 BW,9 dan heeft de huurder geen direct pressiemiddel
jegens de verhuurder om een contractsoverneming af te
dwingen.
Een contractsoverneming ex art. 6:159 BW is een driepartijenovereenkomst,
10 hoewel de afspraken niet in één document
hoeven te worden vastgelegd. Voor het rechtsgeldig
tot stand brengen van een contractsoverneming ex art. 6:159
BW11 moet voldaan worden aan de volgende twee cumulatieve
criteria:
i) een schriftelijke akte van contractsoverneming tussen
de overdragende en de overnemende partij,12 en
ii) toestemming van de wederpartij.
Volgens criterium ii) kan zonder toestemming van de wederpartij
de contractsoverneming ex art. 6:159 BW niet gerealiseerd
worden. In beginsel is de wederpartij ook niet verplicht
om aan de contractsoverneming mee te werken.13 Een
weigering van een verhuurder om niet aan een contractsoverneming
mee te werken, wordt niet snel naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.14
Daarop gelden wel uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer
de wederpartij geen enkel te respecteren belang heeft om de
contractsoverneming te weigeren. De weigering van de wederpartij
om mee te werken aan de contractsovername kan
dan naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zijn.15
Bij contractsoverneming ex art. 6:159 BW is de medewerking
van de wederpartij vormvrij.16 Van deze instemming
moet echter wel onomstotelijk blijk worden gegeven17; het
is vanuit procesrechtelijk perspectief dan ook aan te bevelen
om een dergelijke ‘medewerking’ op schrift te krijgen. Een
dergelijke medewerking kan in bijzondere omstandigheden
ook stilzwijgend zijn gegeven. Er mag echter niet zonder
meer van uit gegaan worden dat de wederpartij stilzwijgend
medewerking heeft verleend;18 dit dient op basis van
de feiten en omstandigheden vastgesteld te worden. Enkel
stilzwijgen zonder bijkomend handelen, is in ieder geval onvoldoende.
19 Het enkele feit dat een wederpartij geen reactie
heeft gegeven op de (voorgenomen) contractsoverneming,
wil niet zeggen dat zij toestemming hiervoor heeft gegeven.
20 Feitelijk gebruik en huurbetaling door een ander dan
de contractuele huurder brengen evenmin automatisch met
zich dat een contractsoverneming plaatsgevonden heeft.21
Bewijstechnisch gezien is het daarom aan te bevelen om de
contractsoverneming en de toestemming van de wederpartij
schriftelijk vast te leggen.
Het zal duidelijk zijn dat als de wederpartij niet wil meewerken
aan de contractsoverneming deze slechts in hoogst uitzonderlijke
gevallen alsnog tot standkomt.
Een belangrijk verschil tussen art. 6:159 BW en art. 7:307
BW is dat, indien voldaan is aan de criteria van art. 7:307
BW, de huurder de medewerking van de verhuurder kan afdwingen.
Een ander wezenlijk verschil is te vinden in de rechtsgevolgen
van een contractsoverneming ex art. 6:159 BW en een
indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW.
Krachtens art. 6:159 lid 2 BW is het belangrijkste rechtsgevolg
van een contractsoverneming dat alle rechten en verplichtingen,
dus de gehele rechtsverhouding, met inbegrip
van alle nevenrechten, -verplichtingen en wilsrechten [een
koopoptie ook?], overgaan op de opvolger,22 met uitzondering
van de reeds opeisbare rechten en verplichtingen. Bij
dit laatste kan gedacht worden aan reeds opeisbare schadevergoeding,
opeisbare rente, opeisbare huurpenningen, of
opeisbare termijnen van een leverantiecontract. Het is overigens
contractueel wel mogelijk om deze reeds opeisbare
rechten en verplichtingen over te dragen aan de derde.
Het is bij een contractsovername niet mogelijk om essentiële
rechten en plichten uit te sluiten. Volgens de wet is het
mogelijk anders te bepalen ten aanzien van ‘bijkomstige of
reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen’. Met
andere woorden, ten aanzien van niet bijkomstige – dus essentiële
– rechten of verplichtingen is dat niet geoorloofd.
Volgens de parlementaire geschiedenis is het verstrekkende
gevolg dat als partijen deze wel uitsluiten, de gehele rechtsverhouding
niet overgaat. Indien partijen aan de essentialia
van de overeenkomst willen tornen, is het dus verstandig de
oude overeenkomst te beëindigen en een nieuwe overeenkomst
te sluiten.23
Bij art. 7:307 BW is het gevolg dat de nieuwe huurder in het
geheel in de plaats treedt van de oude huurder.24 Het essentiële
verschil met art. 6:159 BW is dat alle doorlopende rechten
en verplichtingen van de bestaande huurverhouding geheel
over gaan.25 Dit geldt zowel voor de ten tijde van de
indeplaatsstelling reeds opeisbare als ook voor de niet-opeisbare
rechten en verplichtingen.
Een eventuele huurachterstand van de ‘oude’ huurder dient
door de ‘nieuwe’ huurder te worden voldaan. Indien verhuurder
en huurder zijn overeengekomen dat de huurder
een verplichting tot onderhoud heeft, dan gaat ook deze verplichting
over op de nieuwe huurder, ook bijvoorbeeld voor
wat betreft achterstallig onderhoud. Een wanprestatie van
de vertrekkende huurder kan eveneens aan de opvolgende
huurder worden toegerekend; de ratio hiervan is dat de
verhuurder door de indeplaatsstelling niet in een slechtere
positie mag geraken.26 Dit brengt met zich dat de ‘nieuwe’
huurder het gehuurde aan het einde van de looptijd van
de huurovereenkomst moet opleveren in de staat waarin zijn
voorganger het ontving.27
Kortom: essentieel bij een indeplaatsstelling is dat deze de
inhoud of omvang van de verplichtingen van partijen niet
verandert.
3. Art. 7:307 BW: indeplaatsstelling
Art. 7:307 lid 1 BW houdt het volgende in:
‘Indien overdracht door de huurder aan een derde van
het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander
uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, kan de huurder
vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde in
zijn plaats te stellen.’
Krachtens art. 7:307 lid 1 BW is dus vereist dat sprake is:
1. van overdracht door de huurder aan een derde;
2. van het door de huurder zelf of door een ander in het
gehuurde uitgeoefende bedrijf.
Voor de toepasselijkheid van de indeplaatstelling mogelijkheid
van art. 7:307 BW, is het sinds HR 8 mei 199228 niet
meer vereist dat uitsluitend de huurder het in het gehuurde
uitgeoefende bedrijf dient te exploiteren. Ook een ander
dan de huurder zelf kan het bedrijf in het gehuurde uitoefenen.
Deze passage betreft codificatie van de rechtspraak van
de Hoge Raad.29 Deze aanvulling houdt in dat de huurder
ook een indeplaatsstelling kan vorderen, indien feitelijk een
ander dan de huurder het bedrijf exploiteert, zo overwoog
de Hoge Raad voor het eerst in 1992 in het arrest Schuitema/
De Vestingwachter.30 [in dit eerste stuk zitten inhoudelijk
nogal wat herhalingen] De Vestingwachter was in deze
casus de hoofdverhuurder van de bedrijfsruimte. Hoofdhuurder
was Schuitema Vastgoed BV, de vennootschap die
de onroerend goed belangen voor de hele Schuitema-organisatie
verzorgt, en onderhuurder Schuitema Zuid BV. Deze
laatste twee hadden dezelfde moedermaatschappij: Schuitema
NV. Onderonderhuurder was Veldhof, die een afnameovereenkomst
had met Schuitema Zuid, waardoor ook Veldhof
– door zijn (onder‑)huurovereenkomst met Schuitema
Vastgoed en zijn afnameovereenkomst met Schuitema Zuid
– zeer nauw was verbonden met het Schuitema concern. Op
1 juni 1987 droeg Veldhof het bedrijf over aan Schuitema
Zuid en Schuitema Zuid droeg op diezelfde dag nog het bedrijf
over aan Van Eerd. Schuitema Zuid vroeg vervolgens
machtiging om Van Eerd in haar plaats te stellen. De Hoge
Raad oordeelde dat moet worden aangenomen dat ook de
[onder?]huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent,
een vordering op de voet van art. 7A:1635 (oud) BW
kan instellen. Met dit arrest lijkt de Hoge Raad de weg vrij
te hebben gemaakt voor exploitatievormen, zoals franchiseformules
en afnameovereenkomsten.
Als de onderhuurder wil promoveren tot hoofdhuurder, dan
is dat niet mogelijk langs de weg van art. 7:307 BW. In dat
geval vindt er namelijk geen overdracht plaats van het in het
gehuurde uitgeoefende bedrijf. De onderhuurder kan ten opzichte
van zijn onderverhuurder uiteraard wel een beroep
doen op art. 7:307 BW, mits voldaan is aan de criteria van
dit artikel.31
Een voorbeeld waarin een indeplaatsstelling succesvol was,
ondanks dat het gehuurde gedeeltelijk was onderverhuurd,
betrof een kwestie die in 2004 voorlag bij het hof Amsterdam.
In die casus had de verhuurder steeds toestemming gegeven
voor onderverhuur. De huurder verhuurde evenwel
enkel een deel onder van de ruimte die hij huurde. De huurder
wilde zijn positie als huurder overdragen aan deze onderhuurder.
Volgens het Hof Amsterdam stond de omstandigheid dat de huurder één van de units had onderverhuurd
(en enkel daarin zodoende niet zélf een bedrijf uitoefende)
niet in de weg aan een indeplaatsstelling aan deze onderhuurder.
Geoordeeld werd dat ‘de onderverhuurde unit in
een zodanig nauw verband stond met de bedrijfsuitoefening
door de huurder in de andere [niet-onderverhuurde; toevoeging
AWJ] unit, dat de gevraagde indeplaatsstelling betrekking
kan hebben op de huurovereenkomst in zijn gehele omvang’.
32 De hoofdhuurder droeg zijn bedrijf dus wel over
aan de onderhuurder. Onder omstandigheden hoeft gedeeltelijke
onderverhuur derhalve niet in de weg te staan aan een
succesvolle indeplaatsstelling aan de onderhuurder.
Daadwerkelijke bedrijfsoverdracht
Belangrijk voor indeplaatsstelling is dat er sprake is van een
daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Dit brengt met zich dat
het bedrijf in het gehuurde daadwerkelijk nog geëxploiteerd
diende te worden; een indeplaatsstelling kan daarom in beginsel
niet worden gevorderd als het bedrijf zijn activiteiten
reeds gestaakt heeft. In een dergelijk geval is immers geen
sprake meer van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. In
de rechtspraak wordt daarop een uitzondering aanvaard als
de huurder genoodzaakt is de bedrijfsvoering te staken in
verband met ziekte; in dat geval kan de huurder zich toch
nog beroepen op het bepaalde in art. 7:307 BW.33 Ook in
het voor ons belangrijke geval dat de huurder failliet is gegaan
en de curator indeplaatsstelling van de failliete huurder
wenst, hoeft het feit dat de exploitatie enige maanden is gestaakt,
niet tot het oordeel te leiden dat er geen sprake meer
is van een in het gehuurde uitgeoefend bedrijf.34 De bedrijfsvoering
mag echter niet al te lang gestaakt zijn.
Als de zittende huurder enkel diens huurrechten wenst over
te dragen, slaagt een beroep op art. 7:307 BW niet.35 Als een
huurder zich beroept op het bepaalde in art. 7:307 BW zal
dan ook onderzocht moeten worden of er sprake is van een
overdracht van het gehele bedrijf of dat slechts bepaalde activa
en passiva overgaan.36 In het laatste geval zal geen sprake
zijn van overdracht van het bedrijf maar alsdan worden
enkel de huurrechten overgedragen, waarvoor art. 7:307 BW
zich juist niet leent zodat teruggevallen dient te worden op
art. 6:159 BW.
Zoals vermeld is huuroverdracht ex art. 7:307 BW enkel
mogelijk in het kader van bedrijfsoverdracht.37 De voorgestelde
nieuwe huurder dient de bedrijfsruimte dus te gebruiken
voor de uitoefening van (nagenoeg) hetzelfde bedrijf als
door de vorige huurder in het gehuurde werd uitgeoefend.38
Als de nieuwe huurder een ander soort bedrijf in het gehuurde
wil vestigen, dan wordt geen bedrijfsoverdracht aangenomen.
39 Om die reden dient de huurder bij het verzoek
aan de verhuurder en bij de vordering tot het verkrijgen van
een machtiging tot een indeplaatsstelling ten aanzien van het
noodzakelijke element bedrijfsoverdracht voldoende te stellen
en te substantiëren.40
Het is afhankelijk van de omvang van hetgeen wordt overgenomen
of er sprake is van een bedrijfsoverdracht. Indien
geen goodwill wordt overgenomen of als de bedrijfsvoering
geheel wijzigt is het aannemelijk dat er geen sprake is van
een bedrijfsoverdracht. Het is evenwel niet vereist dat voor
een succesvolle overdracht èn het personeel wordt overgenomen,
èn een goodwillvergoeding wordt voldaan, èn de
materiële activa worden overgenomen èn de bedrijfsvoering
ongewijzigd wordt voortgezet. De overnemende partij kan
de bedrijfsvoering licht wijzigen. Indien evenwel enkel de
goodwill wordt overgedragen zal dit er sterk op duiden dat
sprake is van een bedrijfsoverdracht. Of er sprake is van een
bedrijfsoverdracht wordt door de rechter van geval tot geval
beoordeeld en de rechtspraak is zeer casuïstisch.41
Zwaarwichtig belang, verplichte afwijzingsgrond en belangenafweging
en door de rechter te stellen voorwaarden
Krachtens art. 7:307 lid 2 BW42 kan de rechter de vordering
tot indeplaatsstelling enkel toewijzen indien de huurder of
de ander die het bedrijf uitoefent een zwaarwichtig belang
heeft bij de indeplaatsstelling. De rechter dient de vordering
voorts steeds af te wijzen indien de voorgestelde huurder
niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming
van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
Als het zwaarwichtig belang is aangenomen en als de voorgestelde
huurder voldoende waarborgen biedt, volgt nog een
belangenafweging. Dit volgt uit de woorden “de rechter beslist
met inachtneming van de omstandigheden van het geval.”
De huurder of de ander die het bedrijf uitoefent dient een
zwaarwichtig belang te hebben bij de overdracht van het bedrijf.
Deze eis vloeit voort uit het feit dat de verhuurder gedwongen
wordt een huurder te aanvaarden die hij niet zelf
heeft uitgekozen.43 In de rechtspraak wordt soepel omgegaan met het vereiste van een zwaarwichtig belang van de
huurder (of van ‘de ander’).44 Echter, men dient wel voldoende
aannemelijk te maken dat hij een zwaarwichtig belang
heeft.45
De rechter is echter verplicht de vordering tot indeplaatsstelling
af te wijzen, indien een van de volgende omstandigheden
zich voordoet: de voorgestelde huurder biedt onvoldoende
waarborgen voor (1) een volledige nakoming van de
overeenkomst en (2) een behoorlijke bedrijfsvoering, ook
al is gebleken dat de huurder (of de ander) een zwaarwichtig
belang heeft bij de overdracht van de onderneming.46 De
ratio van de verplichte afwijzingsgrond in art. 7:307 BW is
dat de verhuurder niet akkoord hoeft te gaan met een ‘opgedrongen’
huurder die niet voldoende solvabel is dan wel van
wie verwacht wordt dat hij geen behoorlijke exploitatie kan
bewerkstelligen.47
Zodra aan de overige criteria van art. 7:307 BW48 is voldaan
en niet is gebleken dat de aangedragen nieuwe huurder niet
voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming
van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering,
vindt een belangenafweging plaats.49 Bij deze belangenafweging
wordt rekening gehouden met de belangen van
de huurder en verhuurder, doch in de wet is niet uitgesloten
dat ook met de belangen van de voorgestelde huurder rekening
wordt gehouden door de rechter.50
De belangenafweging kan ertoe leiden dat, ook als aan alle
overige vereisten van art. 7:307 BW is voldaan, de vordering
tot indeplaatsstelling toch afgewezen wordt. Er wordt
immers ook altijd rekening gehouden met het belang van de
verhuurder; dat belang wordt ook meegewogen. Er vindt dus
te allen tijde een beoordeling met inachtneming van alle omstandigheden
van het geval plaats. De rechter dient in dit kader
rekening te houden met alle door de verhuurder aangevoerde
bezwaren tegen de indeplaatsstelling.51
Tot slot zij hier vermeld dat de rechter op grond van art.
7:307 lid 3 BW ambtshalve aan de machtiging tot indeplaatsstelling
voorwaarden kan verbinden of daarbij een last
kan opleggen.
De verhuurder hoeft daartoe niet een eis in reconventie in
te stellen;52 maar als de verhuurder wenst dat voorwaarden
worden verbonden aan de machtiging of dat een last wordt
opgelegd, is het wel aan te bevelen om bij wege van verweer
hier een beroep op te doen, ondanks dat de rechter ambtshalve
hiertoe over kan gaan.
De voorwaarden/lasten zien veelal op het verstrekken van
een financiële zekerheid bijvoorbeeld als de bestaande zekerheid
komt te vervallen door de indeplaatsstelling, zoals
geldt voor de rechten uit een borgtocht, die ingevolge art.
6:159 BW jo. art. 6:157 lid 2 BW tenietgaan bij een indeplaatsstelling.
53 In een dergelijk geval kan het voor de hand
liggen dat de voorwaarde wordt gesteld dat zorg gedragen
wordt voor een nieuwe zekerheidstelling.54
Indien de vordering tot indeplaatsstelling toegewezen wordt,
verkrijgt de zittende huurder een machtiging om de indeplaatsstelling
te kunnen effectueren.
De nieuwe huurder neemt alle rechten en plichten van de
oude huurder over. Dit brengt bijvoorbeeld met zich, dat
een wanprestatie van de vertrekkende huurder aan de nieuwe
huurder kan worden toegerekend,55 een terugbetaling van
aanbetaling in verband met een afgezegde verbouwing door
de nieuwe huurder dient te worden voldaan56 en de opleveringsplicht
die tussen de oude huurder en verhuurder geldt,
ook voor de nieuwe huurder geldt.57 Ingevolge art. 6:159
BW jo. art. 6:157 lid 2 BW gaan door een indeplaatsstelling
evenwel de rechten uit een borgtocht teniet.58
4. Indeplaatsstelling bij faillissement
van de huurder
Op grond van art. 39 Fw kan de verhuurder de huurovereenkomst
bij faillissement van de huurder opzeggen.59 Dit artikel
heeft vooral tot doel dat de verhuurder zich kan ontdoen
van een insolvabele, failliete huurder.60 De opzeggingstermijn
die de verhuurder in acht moet nemen bij een opzegging
ex art. 39 Fw is betrekkelijk kort: een termijn van drie
maanden is in elk geval voldoende, en opzegging kan tussentijds
geschieden, tenzij huurpenningen zijn vooruitbetaald.
61
Evenals een niet failliete huurder, heeft de curator de mogelijkheid
een vordering tot indeplaatsstelling in te stellen, indien
hij een geschikte nieuwe opvolgend huurder heeft gevonden.
62
De curator kan een vordering tot indeplaatsstelling ook instellen
als de verhuurder de huurovereenkomst reeds ex art.
39 Fw. heeft opgezegd, zodat er geen race tegen de klok
hoeft plaats te vinden. Een dergelijke vordering kan de opzegging
door de verhuurder doorkruisen, nu het handhaven
van deze opzegging door de verhuurder (of het na de vordering
tot indeplaatsstelling opzeggen van de huurovereenkomst
ex art. 39 Fw.) onder omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht
wordt,63 dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd.
64 Misbruik van recht dan wel strijd met de redelijkheid
en billijkheid kunnen zich bijvoorbeeld voordoen
indien de verhuurder reeds op de hoogte was van de voorgenomen
indeplaatsstelling in verband met de doorstart van
een gefailleerd bedrijf en de opvolger aan de huurverplichtingen
kan voldoen; in dat geval kan immers in art. 39 Fw
bezwaarlijk een argument worden gevonden om de huurovereenkomst
op te zeggen.65 Dit kan tevens het geval zijn
indien de beoogd opvolgend huurder de achterstallige betalingen
voor zijn rekening neemt en/of een bankgarantie afgeeft.
66
De curator kan een zwaarwegend belang hebben bij een
doorstart van de onderneming, teneinde kapitaalverlies voor
de onderneming te voorkomen en de werkgelegenheid (grotendeels)
te behouden.67 Het behoud van werkgelegenheid,
is een belang dat de curator zich mag aantrekken68 en dient
te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een
zwaarwichtig belang bij de overdracht van het bedrijf.69 Bij
de algemene belangenafweging wordt ook het belang van de
verhuurder beoordeeld.
Ik noem enkele uitspraken waarin het belang van de curator
doorslaggevend werd geacht:
–– in een uitspraak van Rb. Leeuwarden werden door de
beoogde indeplaatsstelling aanzienlijke baten voor de
boedel gegenereerd, terwijl bovendien de werkgelegenheid
erbij was gebaat. Daarbij had de moedermaatschappij
van de beoogde huurder zich door middel
van een verklaring ex art. 2:403 lid 1 onder f BW,
hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door beoogde
huurder aangegane verplichtingen. Daardoor werd
de vordering tot indeplaatsstelling van de curatoren
toegewezen;70
–– in een uitspraak van rechtbank Amsterdam werd
het belang van de curatoren doorslaggevend geacht
omdat de exploitatiemogelijkheid een aanzienlijke
waarde voor de boedel vertegenwoordigde. Ook had
de beoogd opvolgend huurder zich verbonden om ten
minste 100 werknemers in dienst te houden. Daarbij
hadden de curatoren voldoende financiële zekerheden
verstrekt;71
–– in een uitspraak van Ktr. Rotterdam had de curator
belang om een doorstart van het gefailleerde bedrijf
te kunnen realiseren. Het betoog van de verhuurder
dat hij een gerechtvaardigd belang had bij opzegging
omdat hij bij een derde een betere huurprijs kon bedingen,
was geen gerechtvaardigd belang, aangezien
hij dit belang ook kon uitoefenen zonder opzegging,
namelijk middels een procedure tot aanpassing van de
huurprijs.72
Daar staan andere uitspraken tegenover waarin het belang
van de verhuurder doorslaggevend werd geacht:
–– Hof ’s-Hertogenbosch achtte het belang van de
verhuurder doorslaggevend, omdat de voorgestelde
huurder onvoldoende waarborgen bood voor een volledige
nakoming van de huurovereenkomst en voor
een behoorlijke bedrijfsvoering. In dit verband achtte
het hof mede van belang dat in het ondernemingsplan
geen enkele financiële onderbouwing werd gegeven
waaruit de mogelijkheid van een lonende exploitatie
kon worden afgeleid;73
–– in een uitspraak van Ktr. Nijmegen werd het belang
van de verhuurder bij de opzegging van de huurovereenkomst
doorslaggevend geacht, daar de curator pas
in een zeer laat stadium (voor het merendeel ruim
na de datum waartegen was opgezegd) gegevens
verstrekte over de in de plaats te stellen huurder. Deze
gegevens boden de verhuurder niet in voldoende mate
inzicht in de mogelijkheden en beperkingen van die
huurder. Ook ten aanzien van een volledige nakoming
van de huurovereenkomst en een behoorlijke
bedrijfsvoering bleken uit de verstrekte gegevens niet
voldoende waarborgen voor de verhuurder;74
–– Hof ’s-Gravenhage overwoog dat het enkele belang
van de curator van de gefailleerde huurder om voor de boedel een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen
bij verkoop van de onderneming, niet zonder
meer met een zwaarwichtig belang gelijk te stellen
is. Indeplaatsstelling tast immers de contractsvrijheid
van de verhuurder aan en een dergelijke inbreuk op de
contractsvrijheid dient slechts in de in art. 7:307 BW
bedoelde uitzonderingsgevallen, waarbij bescherming
van de huurder van bedrijfsruimte ter zake van het
verloren gaan van zijn inspanningen en investeringen
het belangrijkste is, te worden gehonoreerd. Bovendien
stond in dit geval niet vast dat de curator bij toewijzing
van de indeplaatsstellingsvordering inderdaad
voor de boedel een belangrijk hogere opbrengst zou
hebben verkregen;75
–– Hof ’s-Gravenhage oordeelde dat als de curator niet
met bekwame spoed reageert op een opzeggingsbrief
en niet om indeplaatsstelling verzoekt, hij zijn beurt
voorbij heeft laten gaan;76
–– in een uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter
van begin 2014 viel het doek omdat de stelling
van de curator dat zij in vergaande onderhandelingen
is met een potentiële nieuwe huurder die mogelijk via
een indeplaatsstelling haar verplichtingen zou kunnen
overnemen, tegen de gemotiveerde betwisting daarvan
door verhuurder niet aannemelijk heeft gemaakt.
Als de verhuurder niet buiten rechte mee wil werken aan een
indeplaatsstelling, zal de curator een procedure moeten starten.
77 Als de curator een bodemprocedure begint, zal hij (indien
de verhuurder de huurovereenkomst heeft opgezegd)
naast de machtiging tot indeplaatsstelling tevens een verklaring
voor recht dienen te vragen dat de opzegging van de
verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is, dan wel als misbruik van recht dient te
worden beschouwd.78 Naast de bodemprocedure kan de curator
eveneens een kort geding starten. In het geval reeds
een bodemprocedure aanhangig is gemaakt, is het raadzaam
dat de curator in die procedure een voorlopige voorziening
vraagt omdat door de inzet van een kort geding de vraag
of valt te verwachten dat in een bodemprocedure de vordering
tot indeplaatsstelling zal worden toegewezen wordt beantwoord,
zodat daarop door de voorlopige voorziening een
voorschot kan worden genomen.79
Kortom: van een race tegen de klok hoeft geen sprake te zijn
zolang met bekwame spoed wordt gehandeld en dan zal het
vaak van de afweging van de wederzijdse belangen afhangen
of de huurovereenkomst eindigt dan wel dat indeplaatsstelling
volgt. Illustratief is de hierboven genoemde uitspraak
Ktr. Nijmegen 27 augustus 2010, PRG 2010/217 en
TvHB 2011/1 (Cafetaria De Blauwe Steen) waar de curator
te lang treuzelde.